Rzeszów, 7 września 2012 r.

AG-3211/14/1/12

 

 

Uczestnicy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego pn.„Dostawa fabrycznie nowych (nieregenerowanych) tonerów i tuszy do drukarek komputerowych, tonerów do kserokopiarek oraz innych materiałów barwiących” – Nr AG-3211/14/12

 

 

 

Sprawa: wyjaśnienie do pisma z dnia 5 września 2012 r. dotyczącego zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia do przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa fabrycznie nowych (nieregenerowanych) tonerów i tuszy do drukarek komputerowych, tonerów do kserokopiarek oraz innych materiałów barwiących” – Nr AG-3211/14/12

Informuję, że w dniu 6 września 2012 r. do siedziby Zamawiającego wpłynęło faksem pismo dotyczące wyjaśnienia zapisów SIWZ. Zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.) udzielam na nie odpowiedzi:

 

Treść pisma:

Działając zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą PZP, zwraca się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

 

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, cz. VII pkt 6 Zamawiający wprowadził wymóg przedstawienia w ofercie oświadczenia producenta sprzętu, potwierdzającego akceptację stosowania materiałów eksploatacyjnych innych niż OEM w następującej treści:

W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy żąda, by w przypadku zaoferowania produktów równoważnych Wykonawca dla każdego produktu równoważnego dołączył do oferty dokument potwierdzający równoważność produktu względem opisanego w zamówieniu wystawiony przez producenta danego urządzenia lub autoryzowanego dystrybutora urządzeń, do których przeznaczone są równoważne materiały eksploatacyjne -dopuszcza się wygenerowany elektronicznie dokument ze strony lub portalu producenta -dystrybutora podpisany przez Wykonawcę,

 

Producenci urządzeń drukujących są jednocześnie producentami materiałów eksploatacyjnych. W ich interesie jest sprzedaż własnych produktów. Oczywiste jest zatem, że żaden producent nie wystawi innej firmie dokumentu, który umożliwi jej konkurowanie z własnym produktem. Było by to wręcz działaniem na niekorzyść własnego przedsiębiorstwa. Tym samym wymóg dołączenia atestu (certyfikatu) wystawionego przez producenta urządzenia na produkt innej firmy, jest niemożliwy do zrealizowania. Prowadzi to do sytuacji, w której dopuszcza się złożenie oferty wyłącznie na produkty OEM, Takie zapisy są niezgodnie z art. 7 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy PZP. Skoro w niniejszym postępowaniu można zaoferować

wyłącznie produkty wskazane za pomocą znaków towarowych i pochodzenia, to nie może być mowy o zachowaniu uczciwej konkurencji. W takiej sytuacji nie ma konkurencji w ogóle. Nie zmienia tego również zapis, mówiący, że „dopuszcza się składanie oferty na produkty równoważne", bo nie ma takich produktów równoważnych, które spełniają pozostałe wymogi SIWZ. Niezgodność takich wymagań z ustawą PZP potwierdza orzecznictwo Zespołu Arbitrów o sygnaturze akt UZP/ZO/0-761/05, które stanowi:

„ (...) Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, zgodnie z którym przedmioty zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia. wystarczającym jest jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w SIWZ. niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, lub producenta zamawianego produktu," oraz

„ (...)W przedmiotowej sprawie, bezspornym jest, i Zamawiający uzależniał złożenie oferty z produktami „równoważnymi" tylko od przedłożenia w ofercie pozytywnej opinii o jakości i technologii wykonania, wydanej przez producenta drukarek. Mogłoby żalem dojść do sytuacji w której producent drukarek składa ofertę na dostawę tuszy i tonerów, opiniuje i to pozytywnie „równoważność" produktów konkurencji, tj. dostawców (oferentów) tuszy i tonerów, którzy nie są jednocześnie producentami drukarek. W ocenie Zespół Arbitrów literalne brzmienie pkt. 3.2 SIWZ „produkt równoważny" (inne produkty równoważne) nie dotyczy de facto kwestii związanych z opisem przedmiotu zamówienia, lecz tak naprawdę określa warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i to
z naruszeniem przepisów art. 22 ust. 2 ustawy Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Zespołu Arbitrów powołany przez Zamawiającego przepis §1 pkt. 2.6. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ( Dz. U. Nr 71, poz, 645) nie znajduje w przedmiotowej sprawie zastosowania. W przepisie tym bowiem jest mowa o zaświadczeniu podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że poprzez odpowiednie odniesienie dokładnie oznaczone produkty będące przedmiotem dostawy odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym”.

 

w wyroku UZP/ZO/0-795/05 znajdujemy ;

„Biorąc pod uwagę, że producent drukarek jest również producentem
i dostawcą materiałów eksploatacyjnych do drukarek, nie można wykluczyć jego udziału w prowadzonym postępowaniu przetargowym. Żądanie potwierdzania przez ten podmiot jakości towarów oferowanych przez innych uczestników stawia go w pozycji uprzywilejowanej naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a przy tym nie znajduje podstaw prawnych. Jest przy tym naturalne, że Zamawiający jest zainteresowany zakupem produktów należytej jakości i podejmuje działania mające zapewnić mu określone, wymierne, rezultaty w zakresie właściwej eksploatacji, bezawaryjności i żywotności urządzeń oraz okresu eksploatacji materiałów. Spełnienia takich wymogów   nie może jednak zapewnić żądanie zaświadczenia opisanego w pkt. 1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia".

 

Pragniemy zauważyć, że stosowanie wyłącznie materiałów OEM nie zabezpiecza Zamawiającego przed bezawaryjną pracą, Stosowanie produktów alternatywnych nie narusza również zapisów gwarancyjnych. Zgodnie
z obowiązującym prawem producenci urządzeń drukujących nie mogą umieszczać w umowach gwarancyjnych nakazu stosowania ich własnych produktów lub obarczać ich dodatkowymi obwarowaniami. Działanie takie jest traktowane jako sprzedaż wiązana, co jest niezgodne z prawem, zwłaszcza w instytucjach zobowiązanych do stosowania zapisów Prawa Zamówień Publicznych. Zgodnie z naszą wiedzą stosowanie materiałów eksploatacyjnych nic ma wpływu na warunki gwarancji i nic zmienia jej zapisów. Potwierdzają to producenci urządzeń, jak np. w odpowiedzi na pismo, skierowane do firmy Hewlett-Packard Polska przez kancelarię adwokacką reprezentującą powiązaną, z nami firmę, w którym możemy przeczytać: „ Pragniemy jednakże zauważyć, iż fakt zainstalowania w urządzeniu produkcji HP elementu innego producenta nie powoduje automatycznie utraty gwarancji, ani też zmiany jej warunków. (…) Informujemy również, że po usunięciu usterki w ramach naprawy płatnej, czas trwania gwarancji biegnie dalej. "

Jedynym wyjątkiem prowadzącym do odmowy wykonania bezpłatnej naprawy gwarancyjnej jest sytuacja, w której uszkodzenie urządzenia wynika bezpośrednio ze stosowania materiałów eksploatacyjnych innych niż producenta urządzenia. Jednak większość producentów alternatywnych materiałów eksploatacyjnych gwarantuje w takiej sytuacji naprawę urządzenia na własny koszt. Zamawiający może zobowiązać Wykonawcę do dołączenia do oferty oświadczenia gwarancyjnego zabezpieczającego przed taką sytuacją,

 

Podsumowując, należy wskazać, że wymogi postawione przed Wykonawcami chcącymi zaoferować produkty równoważne są niemożliwe do spełnienia. Narusza to podstawowe założenia ustawy PZP, mówiące o zapewnieniu konkurencyjności. Taka sytuacja prowadzi do monopolizacji, czego efektem jest podniesienie cen. W związku z tym zwracamy się do Zamawiającego o zmianę zapisów SIWZ wraz z załącznikami w taki sposób aby były zgodne z ustawą PZP i dopuszczały realną możliwość złożenia oferty na produkty równoważne.

 

Odpowiedź:

Zamawiający działając na podstawie art. 29 i 30 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.).
w dziale IV pkt. 4 SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił wymagania w stosunku do zamawianych materiałów m.in. „(…) Zamawiający zamawia materiały oryginalne lub równoważne. Przez oryginalne materiały eksploatacyjne Zamawiający rozumie wyłącznie materiały eksploatacyjne wyprodukowane przez lub na zamówienie producenta sprzętu, w którym znajdą zastosowanie, które zostały opracowane (zaprojektowane) razem ze sprzętem i nośnikami w celu zapewnienia optymalnej jakości druku, wydajności i niezawodności sprzętu, nieregenerowane, niereprodukowane. Oferowane materiały muszą posiadać wszelkie wymagane prawem atesty i badania, muszą być fabrycznie nowe, posiadać oryginalne opakowanie z zabezpieczeniami stosowanymi przez danego producenta (np. hologramy). Materiały muszą być oryginalnie zabezpieczone przez producenta w sposób gwarantujący, iż produkt nie był użyty od momentu wyprodukowania. Muszą one posiadać naniesiony na opakowaniu opis jednoznacznie identyfikujący produkt, znak firmowy producenta, kod produktu, typ oraz model sprzętu, do którego materiał jest przeznaczony. Termin przydatności do użycia tonerów, tuszy, farb w danej partii musi wynosić co najmniej 12 miesięcy od daty dostawy danej partii do siedziby Zamawiającego. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty na materiały równoważne. W przypadku oferowania przez Wykonawcę produktu równoważnego do wymaganych przez Zamawiającego materiałów eksploatacyjnych ciężar udowodnienia równoważności spoczywa na Wykonawcy. Przez produkt równoważny Zamawiający rozumie produkt fabrycznie nowy, kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność, wydajność i jakość wydruku) w stosunku do materiałów oryginalnych (pożądanych przez Zamawiającego). Jednocześnie musi on być nieregenerowany, niereprodukowany. Po jego zainstalowaniu w sprzęcie na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogą się pojawiać żadne negatywne komunikaty. W przypadku gdy produkt oryginalny posiada wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycia tonera, produkt równoważny winien posiadać analogiczny element (…)”.

Jednocześnie w Dziale VI pkt. 6 SIWZ wskazał dokumenty jakie Wykonawca musi złożyć potwierdzając równoważność oferowanych produktów „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy żąda, by
w przypadku zaoferowania produktów równoważnychWykonawca dla każdego produktu równoważnego dołączył do oferty dokument potwierdzający równoważność produktu względem opisanego w zamówieniu wystawiony przez producenta danego urządzenia lub autoryzowanego dystrybutora urządzeń, do których przeznaczone są równoważne materiały eksploatacyjne – dopuszcza się wygenerowany elektronicznie dokument ze strony lub portalu producenta – dystrybutora podpisany przez Wykonawcę”.

Jak wynika z powyższego zapisu Zamawiający żąda aby dokument potwierdzający równoważność wystawił producent sprzętu lub jego autoryzowany przedstawiciel. Z rozeznania rynku przeprowadzonego przez Zamawiającego wynika po pierwsze, że produkty oryginalne są ogólnie dostępne i ich żądanie nie jest ograniczeniem konkurencji, jednocześnie produkty oryginalne także są kompatybilne z posiadanym przez Zamawiającego sprzętem biurowym. Właśnie w celu umożliwienia uczciwej konkurencji Zamawiający obok żądania oryginalnych tuszy
i tonerów wprowadził możliwość zakupienia produktów równoważnych oryginałom
i ustalił minimalne w tym zakresie kryteria. Po drugie - należy podkreślić fakt, że na terenie Polski jest wielu autoryzowanych przedstawicieli producentów urządzeń drukujących i kopiujących. W związku z tym zasadnym wydaje się być twierdzenie, że producent „dobrej jakości” tzw. zamienników, bez problemu uzyska od autoryzowanego przedstawiciela producenta sprzętu dokument potwierdzający równoważność jego produktów w stosunku do oryginalnych.

 

Zamawiający chroniąc swój zobiektywizowany interes opisuje granice równoważności oferowanych produktów, by móc ocenić, czy w istocie „równoważne” produkty odpowiadają jego potrzebom. Zamawiający posiada negatywne doświadczenia
ze stosowania nieoryginalnych materiałów, których używanie prowadziło do awaryjności sprzętu i niskiej jakości wydruku. Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że przedmiot zamówienia współfinansowany jest ze środków Unii Europejskiej i Zamawiający zobligowany jest do przestrzegania przepisów związanych m.in. z logotypami, których barwa musi być identyczna - zgodna z obowiązującymi przepisami. Tak więc Zamawiający minimalizuje ryzyko związane z używaniem zamienników niskiej jakości i dlatego sprecyzował jasny i precyzyjny wymóg, aby oferowane materiały eksploatacyjne były oryginalne lub im równoważne (nieregenerowane) i jakie dokumenty należy przedłożyć w celu potwierdzenia równoważności produktów.

Sposób działania Zamawiającego w powyższym zakresie jest zatem prawidłowy
i znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, w tym m.in.:

KIO/UZP/ 1372/08

wyrok z dnia 2008.12.09 , Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych

Art. 29 ust. 1 p.z.p. nie daje wykonawcom legitymacji do współdecydowania o tym, co jest Zamawiającemu niezbędne. Celowość decyzji Zamawiającego nie podlega kwestionowaniu przez wykonawców, w trybie tego przepisu.

KIO/UZP 700/08

wyrok z dnia 2008.07.23 , Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych

1. Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis zamówienia musi być jasny, zrozumiały, zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty przetargowej.

2. Przedmiot zamówienia został określony w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym bez znaczenia jest fakt, że produkt ten nie został przez Zamawiającego wprost wskazany przez nazwę. Wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt.

3. Zamawiający, formułując wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, zobowiązany jest zapewnić konkurencyjność, co nie oznacza oczywiście, że Zamawiający ma obowiązek zapewnić możliwość udziału w postępowaniu wszystkim podmiotom działającym w danej branży. Konkurencja jest możliwa również w sytuacji określenia wysokich wymagań co do przedmiotu zamówienia.

4. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na jeden produkt nie stanowi okoliczności, o której mowa w przepisie art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p.

KIO/UZP 739/09

wyrok z dnia 2009.06.26, Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych.

Opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje wyłącznie zamawiający – stosownie do swoich potrzeb. Może tego dokonać przez opisanie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia. Taki opis obowiązuje w sposób równy i obiektywny wszystkich wykonawców, niezależnie od prezentowanych przez tych wykonawców poglądów jaki produkt, o jakich parametrach technicznych jest lepszy.

Biorąc powyższe pod uwagę treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącej przedmiotowego postępowania pozostaje bez zmian.

   Dyrektor PCEN

Krystyna Wróblewska

« poprzednia		następna »